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22 de Janeiro de 2022
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    O Ativismo Judicial No Brasil Como Mecanismo Para Concretizar Direitos Fundamentais Sociais

    Judicial Activism in Brazil as a Mechanism to Realize Fundamental Social Rights

    Anna Sara Farias de Vasconcelos, Bacharel em Direito
    há 6 meses

    Autora: Aline Monsão Monteiro – Graduanda em Direito pela Faculdade Luciano Feijão (FLF); E-mail:aliine.mon@gmail.com

    Autora: Ana Paula dos Santos Sousa– Graduanda em Direito pela Faculdade Luciano Feijão (FLF); E-mail: an_paulla1@hotmail.com.

    Autora: Anna Sara Farias de Vasconcelos – Bacharel em Direito pela Faculdade Luciano Feijão (FLF); E-mail: sarafarias05hotmail.com.

    Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar o papel do ativismo judicial na sociedade como fator determinante na garantia dos direitos fundamentais do cidadão. Devido a falta de assistência dos Poderes responsáveis, a sociedade contemporânea carece de uma ação mais representativa do Judiciário, e para compreender melhor foi explorado os conceitos de direitos fundamentais sociais e ativismo judicial. A metodologia utilizada foi pesquisa bibliografia, partindo de materiais de cunho cientifico, nos quais já exploravam atentamente o assunto. Por fim, foi possível compreender que há percalços ao introduzir uma ação mais representativa do Judiciário, no entanto, faz-se necessária para uma maior garantia de direitos aos cidadãos.

    Palavras-chave: Ativismo. Judicial. Direitos fundamentais.

    Abstract: This paper aims to analyze the role of judicial activism in society as a determining factor in guaranteeing the fundamental rights of citizens. Due to the lack of assistance from the responsible Powers, contemporary society lacks a more representative action by the Judiciary, and to better understand the concepts of fundamental social rights and judicial activism were explored. The methodology used was bibliographic research, based on scientific materials, in which the subject was already being carefully explored. Finally, it was possible to understand that there are drawbacks to introducing a more representative action of the Judiciary, however, it is necessary for a greater guarantee of rights to citizens.

    Keywords: Activism. Judicial. Fundamental rights.

    Sumário: Introdução. 1. Os direitos fundamentais. 2. Ativismo judicial. 3. A importância do ativismo judicial na garantia dos direitos fundamentais. Conclusão. Referências.

    Introdução

    Os direitos fundamentais são conquistas vindas de vários anos de história da sociedade, com isso, as garantias sociais passaram a ser inerentes aos indivíduos pertencentes a uma comunidade por serem essenciais para uma vida digna como cidadão e pessoa humana, dessa forma, é dever do Estado proteger todo individuo um exemplo de direito fundamental seria o direito à vida e a liberdade.

    Para o melhor entendimento no assunto, é preciso compreender as circunstâncias históricas dos direitos fundamentais sociais, juntamente com a compreensão do ativismo judicial na contemporaneidade. Assim, fazendo uma judicialização necessária, fenômeno se fez necessário, pois o judiciário passou a ter acesso a decisões importantes acerca do ponto de vista político e social.

    O objetivo deste trabalho é analisar o papel do ativismo judicial na sociedade como fator determinante na garantia dos direitos fundamentais do cidadão. A questão problema que norteia esse artigo é a falta de assistência dos Poderes responsáveis para garantia dos direitos fundamentais, a sociedade contemporânea carece de uma ação mais representativa do Judiciário. Para uma melhor compreensão o trabalho foi divido em partes, a primeira parte é destinada a explorar os conceitos de direitos fundamentais sociais, a segunda parte apresenta o conceito de Ativismo judicial, e na terceira parte é contemplada a importância do Ativismo judicial na garantia dos direitos sociais.

    A metodologia utilizada foi pesquisa bibliografia, partindo de materiais de cunho cientifico, nos quais já exploravam atentamente o assunto. Por fim, foi possível compreender que há percalços ao introduzir uma ação mais representativa do Judiciário, no entanto, faz-se necessária para uma maior garantia de direitos aos cidadãos.

    Os Poderes Legislativo e Executivo tem o dever de garantir tais direitos, mas quando eles falham nesse dever, a comunidade busca assistência do Judiciário para assegurar suas faltas, assim, houve uma crescente apresentação judicial na busca de uma melhor segurança aos direitos fundamentais. Contudo, essa ação gera uma questão na sociedade sobre tal ativismo judicial, pois, temem corromper as funções ou transpassar a jurisdição de um determinado Poder. Dessa forma, faz-se necessário aprofundar o conhecimento sobre as ações judiciais que impulsionam o cumprimento dos direitos fundamentais e como elas podem beneficiar a sociedade. Assim, a pesquisa busca explanar o ativismo judicial como fator potente na garantia dos direitos fundamentais.

    Os direitos fundamentais

    Os direitos fundamentais são indispensáveis para manter uma sociedade imparcial e humanizada, que possibilita à efetivação dos direitos sociais e objetiva a igualdade de todos os indivíduos perante a lei. O constitucionalismo foi um grande avanço para a garantia dos direitos humanos, pois se configurou na inclusão dos direitos sociais no rol dos direitos fundamentais expressos na Constituição de 1988.

    Contudo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos é um documento de importância imensurável para a garantia legal das necessidades humanas e assim indissociáveis dos direitos fundamentais. Nessa declaração contem os direitos reconhecidos aos indivíduos no tocante tanto nos direitos civis, sociais, econômicos como também os direitos culturais.

    Sob esse cenário é necessário à distinção entre os direitos humanos e os direitos fundamentais. Um dos pontos cruciais na distinção entre esses direitos é que os direitos humanos vigoram independentes de serem reconhecidos pela Constituição e já os direitos fundamentais são natos a Constituição. Reconhece-se, todavia, que os direitos fundamentais são, nalguma medida, “expressão” dos direitos humanos (DUQUE, 2014, p. 52) (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2012, p. 249).

    Para Fábio Konder Comparato (2003, p.176), os direitos fundamentais são: Os direitos que, consagrados na Constituição, representam as bases éticas do sistema jurídico nacional, ainda que não possam ser reconhecidos, pela consciência jurídica universal, como exigências indispensáveis de preservação da dignidade humana.

    De acordo com José Joaquim Gomes Canotilho (1998, p. 259), os direitos fundamentais nascem a partir do processo de positivação dos direitos humanos, a partir do reconhecimento, pelas legislações positivas de direitos considerados inerentes a pessoa humana.

    Segundo José Antônio da Silva os direitos fundamentais são também direitos humanos, que são estabelecidos por um documento que assegura esses direitos aos indivíduos;

    “Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, Além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas”. (SILVA, 1999, p. 182).

    De acordo com Jorge Miranda, os direitos fundamentais na qualidade de “direito ou [...] posições jurídicas ativas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição material – donde, direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material” (2012, p. 9-10)

    Dentre outros artigos importantes da Declaração Universal, o artigo 25, traz que:

    “1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle”.

    “2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social”.

    Os Direitos Fundamentais possuem natureza poliédrica, prestando-se ao resguardo do ser humano na sua liberdade (direitos e garantias individuais), nas suas necessidades (direitos econômicos, sociais e culturais) e na sua preservação (direitos à fraternidade e à solidariedade). (ARAÚJO, 2000, p. 71-72).

    Diz o Prof. Uadi Lamêgo Bulos (2001, p. 69) sobre o assunto;

    “além de fundamentais, inatos, absolutos, invioláveis, intransferíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis, porque participam de um contexto histórico, perfeitamente delimitado. Não surgiram à margem da história, porém, em decorrência dela, ou melhor, em decorrência dos reclamos da igualdade, fraternidade e liberdade entre os homens. Homens não no sentido de sexo masculino, mas no sentido de pessoas humanas. Os direitos fundamentais do homem nascem, morrem e extinguem-se”.

    No compete à classificação dos direitos fundamentais é fundamental relembrarmos uma tradicional classificação que tem por foco a função exercida por esses direitos. São: direitos fundamentais como direitos de defesa e como direitos a prestações (de natureza fática e jurídica) (GARCIA, 2015, p. 227). Dentre as subdivisões que esses direitos se distinguem, vale destacar que em sua os direitos fundamentais sociais são referentes à educação, saúde, trabalho, previdência social, lazer, segurança, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados.

    Ativismo judicial

    De acordo com o dicionário Aurélio Buarque o termo “ativismo” pode ser empregado com mais de uma acepção. (FERREIRA, 1986, p. 194). No campo jurídico, esse termo é usado para definir que o Poder Judiciário está agindo além dos poderes que lhe são conferidos pela ordem jurídica. Assunto este que vem causando discussões.

    Definido como uma conduta distinta de interpretar a Constituição, o Ativismo Judicial é a “participação mais ampla e intensa do Poder Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois poderes”. (BARROSO, 2008, p. 78).

    Para Barroso (2008) há diferentes formas da postura ativista se manifestar:

    “a) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; b) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; c) da imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público. (BARROSO, 2010)”.

    Nesse sentido “(...) o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.” (BARROSO, 2015, p.443). Considerando o Ativismo uma escola particular de interpretar a Constituição surge particularidades que devem ser levadas em consideração como explica Gomes;

    “É preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial: há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, mas sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa”. (GOMES, 2013).

    Quando se fala em Ativismo faz-se necessário distingui-lo da judicialização, Segundo Barroso, 2009;

    “A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais”. (BARROSO, 2009, p.03).

    A judicialização compete a organização institucional brasileira, já o ativismo é uma ação do magistrado de modo singular e dinâmico de interpretar a Constituição. No Brasil com a Constituição de 1988, iniciou-se o ativismo judicial e com isso as discussões sobre os direitos e assuntos políticos. No cenário atual o Poder Judiciário na defesa de direitos fundamentais sociais tem tomado posição ativista e a elevação da decisão judicial a categoria de ativismo se dá mediante imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. (Barroso, 2009, p.09).

    A obra de Elival da Silva Ramos traz conceitos importantes sobre o Ativismo judicial:

    “parâmetros dogmáticos (2010). Não obstante não concordarmos com alguns de seus pressupostos teóricos, conforme ficará claro ao final, parece imprescindível trazer a conceituação de Ativismo Judicial do autor: Ao se fazer menção ao ativismo judicial, o que se está a referir é à ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional, em detrimento principalmente da função legislativa, mas, também, da função administrativa e, até mesmo, da função de governo. [...] da descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes” (RAMOS, 2010, p. 116-117, destaque do original).

    E em outra passagem:

    “por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflito normativo). Há, como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante às práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes”. (RAMOS, 2010, p. 129).

    Conforme exposto acima a Constituição de 1988 deu condições para as discussões que norteiam o Ativismo Judicial, que competem as interpretações singulares sobre os direitos sociais expressos na constituição. Esse exercício jurisdicional atua para efetivar os direitos fundamentais.

    Sob uma abordagem histórica sobre o Ativismo Judicial, o Professor Luís Roberto Barroso (2010; p. 09), apresenta a seguinte definição:

    “Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificar a atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais (…) Todavia, depurada dessa crítica ideológica – até porque pode ser progressista ou conservadora – a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes”.

    Para Elival da Silva Ramos (2010, p.129), define o Ativismo Judicial como:

    “[…] exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante às práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes. Não se pode deixar de registrar mais uma vez, o qual tanto pode ter o produto da legiferação irregularmente invalidado por decisão ativista (em sede de controle de constitucionalidade), quanto o seu espaço de conformação normativa invadido por decisões excessivamente criativas”.

    Quando se fala em Ativismo Judicial á quem seja contra e quem seja a favor, sobre a crítica do Ativismo Judicial que estaria violando a separação dos poderes, Geórgia Postula Lage Pereira Carmona (2012), que os favoráveis ao ativismo defendem, informando que esta atuação proativa de que na Constituição Federal, a disciplina tripartite das funções do poder foi transformada consideravelmente. O princípio da separação de poderes evoluiu desde a sua sistematização inicial, sobrevindo uma flexibilização.

    A importância do ativismo judicial na garantia dos direitos fundamentais

    Com a consagração da Declaração Universal dos direitos humanos de 1988, o estado tornou-se democrático e os direitos dos indivíduos foram reconhecidos constitucionalmente. Como afirma Cordeiro, os direitos não são obrigações morais, mas sim uma imposição legal. (CORDEIRO, 2012, p. 141)

    Para Luís Roberto Barroso:

    “A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas (2009)”.

    Conforme Luís Roberto Barroso (2009), o ativismo judicial é, portanto, uma atitude. O Ativismo Judicial agindo como maneira de interpretar a Constituição assegura assim os direitos fundamentais. O Poder Judicial age dessa forma na determinação do cumprimento dos direitos e não se limita a sua interpretação.

    Na modernidade a democracia se reflete na soberania do povo e na vitória contra o nazismo, o fascismo e o comunismo e até na separação dos poderes, no estado de direitos, na independência dos juízes e nos direitos fundamentais. (CORDEIRO, 2012, p. 145). A separação dos poderes assegura a democracia e mesmo que permita que todos os poderes possam interpretar a constituição, a interpretação final é do judiciário.

    Acrescenta a autora:

    “De outra banda é sabido que não há uma separação absoluta de poderes. O estabelecimento de funções básicas predominantes a cada um dos Poderes do Estado juntamente com a previsão de algumas interferências mútuas denota a consagração de um esquema de controles recíprocos, dentro do jogo dos freios e contrapesos. No lugar de separação, as palavras de ordem são harmonia, colaboração e interação. Convencionalmente, as funções são divididas entre Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário. Não existe fórmula única para o sistema de freios e contrapesos, nem mesmo em matéria de direitos fundamentais. A quase totalidade das democracias adotou o constitucionalismo na linha do modelo estadunidense, que pode ser sintetizado nas seguintes características: supremacia da Constituição; controle judicial de constitucionalidade; e proteção ativa dos direitos fundamentais”. (CORDEIRO, 2012, p. 146).

    Com base no exposto acima, a separação dos poderes é uma ação democrática, mas esta não se configura como absoluta, o que há é a divisão das funções de cada poder; Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário . Para que o estado seja bem administrado é necessário que haja uma interação entre os poderes.

    “Isso significa, na fórmula política do regime democrático, que nenhum dos Poderes da República está acima da Constituição e das leis. Nenhum órgão do Estado – situe se ele no Poder Judiciário, no Poder Executivo ou no Poder Legislativo – é imune ao império das leis e à força hierárquico-normativa da Constituição”. (RODRIGUES, 2008).

    Sendo o ativismo judicial uma ação competente ao poder judiciário e a este estar sujeito a interpretação da constituição, onde são expressos os direitos fundamentais, é o ativismo um mecanismo para concretizar os direitos fundamentais sociais. É por meio dos sistemas de controle constitucional, que o poder judiciário atua.

    Ao interferir nas decisões dos outros poderes o judiciário está praticando o ativismo judicial, já que se refere a atuação reflexiva e dinâmica. O ativismo judicial pode ser encarado como uma técnica do poder judicial e sua atuação é indispensável para a manutenção da democracia e para a garantia dos direitos fundamentais.

    Conclusão

    No Brasil, o poder judiciário vem notadamente servindo à democracia e contribuindo para o avanço social. Através do ativismo judicial há a promoção dos direitos fundamentais o que possibilita ao cidadão ativa representatividade e não uma simples passividade. A atuação do Judiciário apresenta-se como forma de solucionar qualquer problema entre o Legislativo e Executivo na deliberação política que lhes cabe, ou para resolver impasses de cunho democráticos, uma vez que se pode afirmar que a jurisdição constitucional prestada pelo Supremo Tribunal Federal possui função mediadora.

    Para que aja a efetivação dos direitos fundamentais e a ascensão da dignidade dos cidadãos, o poder judicial é motivado a agir com mais eficiência para que concretize os valores e fins constitucionais.

    O objetivo maior deste estudo previu a reflexão sobre o papel do ativismo judicial na sociedade como fator determinante na garantia dos direitos fundamentais do cidadão. Devido a falta de assistência dos Poderes responsáveis, a sociedade contemporânea carece de uma ação mais representativa do Judiciário, e para compreender melhor foi explorado os conceitos de direitos fundamentais sociais e ativismo judicial, e como eles estão ligados. Por fim, foi possível compreender que há percalços ao introduzir uma ação mais representativa do Judiciário, no entanto, faz-se necessária para uma maior garantia de direitos aos cidadãos. Acredita-se ter atingido tal objetivo quando se evidenciou que o ativismo judicial contribui para a efetivação dos direitos fundamentais.

    Contudo, tendo por base a efetivação dos direitos fundamentais dos indivíduos de um lado e a segurança jurídica e também a separação dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicial de outro, conclui-se o presente artigo com as seguintes conclusões o trabalho serviu para definir os limites da atuação ativista judicial, em benefício da preservação da democracia em nosso país.

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